昆明圣博翔矿业有限公司与个旧市振华采选厂、张正华、王建友、马应喜、孔玉珍、马恒等买卖合同纠纷案
——浅析承包经营合同责任主体的确定以及借款合同
的约定与实际履行不一致的处理原则
【案号】
一审案号：（2010）红中民二初字第87号
二审案号：（2011）云高民二终字第159号
【裁判要旨】
承包人在承包期内以发包人的名义对外签订买卖合同，发包人应为对外承担责任的责任主体。在买卖合同中约定发包人为借款人，但在合同履行过程中，借款系承包人直接收取，且承包人另以个人名义出具了借条。在此情况下，人民法院应认定为双方之间履行借款的行为不符合合同约定，应有款项的实际收取人承担还款责任。
【案情】
上诉人（原审原告）：昆明圣博翔矿业有限公司（以下简称圣博翔公司）。
被上诉人（原审被告）：个旧市振华采选厂（以下简称振华采选厂）、张正华、王建友、马应喜、孔玉珍、马恒。
原审被告：李继明、蔡正明
本案基本案情如下：
振华采选厂系张正华投资注册成立的个人独资企业。2007年10月，振华采选厂与王建友、马应喜签订承包合同，将其下属采选车间发包给王建友、马应喜经营。孔玉珍、马恒同王建友、马应喜合伙经营采选车间，2009年10月，马应喜、孔玉珍、马恒协商退伙并分割了合伙金。
2008年4月，圣博翔公司与振华采选厂（王建友、马应喜）签订《铜精矿购销合同》，圣博翔公司向振华采选厂购买铜精矿。合同第二条还约定圣博翔公司自愿借款200万元给振华采选厂（王建友、马应喜）。《铜精矿购销合同》上加盖有振华采选厂的公章[①]。合同签订后，王建友向圣博翔公司供应了铜精矿。圣博翔公司的法定代表人黄华弼从其个人账户向王建友的个人账户先后支付款项合计5218643.99元，这其中包含借款200万元。王建友收款后，与马应喜共同向圣博翔公司出具了200万元的借条。2008年12月，圣博翔公司的黄华弼同王建友进行对账并签订《往来对账单》，确定振华采选厂尚欠圣博翔公司2601154.19元（其中亦包含借款200万元）。在对账单上加盖有圣博翔公司的公章、王建友的签字和振华采选厂的公章[②]。
圣博翔公司起诉请求判令各被告连带赔偿尚欠货款2601154.19元及经济损失600000元。一审庭审中，圣博翔公司明确不再要求李继明、蔡正明承担责任，各当事人未表示异议。
振华采选厂、张正华共同答辩称：《铜精矿购销合同》上振华采选厂的公章是王建友擅自加盖的，《往来对账单》上的公章系虚假的，振华采选厂、张正华不应承担责任，相应民事责任应由王建友承担。
王建友答辩称：1、未欠圣博翔公司2601154.19元的货款；2、圣博翔公司主张的60万元损失没有事实依据。
马应喜、孔玉珍、马恒答辩称：振华采选厂应承担全部责任，马应喜、孔玉珍、马恒不应承担责任。
【审判】
一审法院认为，圣博翔公司在《铜精矿购销合同》中自愿借给王建友、马应喜200万元是附条件的，且该笔款项是由圣博翔公司的法定代表人黄华弼直接转账给王建友。铜精矿停止供应后，王建友与圣博翔公司之间形成的《往来对账单》中包含借款200万元，基于合同约定归还借款的条件现已成就。振华采选厂在公章管理方面存在漏洞，未尽到完全注意义务，以致公章被王建友擅自用于签订《铜精矿购销合同》，在此情形下，振华采选厂虽不承担合同责任，但应承担相应的民事责任。又因振华采选厂系张正华的个人独资企业，在振华采选厂的财产不足以承担清偿责任时，张正华应当以其个人其他财产予以清偿。因此，振华采选厂及张正华应在尚欠的货款601154.19元范围内承担连带赔偿责任。王建友、马应喜、孔玉珍、马恒系振华采选厂采选车间的合伙承包人及《铜精矿购销合同》的一方当事人，在合同履行中，虽马应喜、孔玉珍、马恒与王建友协商退伙，且约定相应的债权债务由王建友享有和承担，但由于王建友与圣博翔公司在《往来对账单》中确认的2601154.19元欠款系合伙期间形成的，王建友、马应喜、孔玉珍和马恒应当承担连带清偿责任。因圣博翔公司不要求李继明、蔡正明承担赔偿责任，且各方当事人均不持异议，故李继明、蔡正明不承担责任。至于圣博翔公司主张的经济损失600000元，因当事人未明确约定，一审认为该主张缺乏事实和法律根据，不予支持。综上，一审判决：一、由王建友、马应喜、孔玉珍、马恒于本判决发生法律效力之日起三十日内连带赔偿圣博翔公司欠款2601154.19元；二、振华采选厂、张正华承担601154.19元的连带赔偿责任；三、驳回圣博翔公司的其他诉讼请求。
一审宣判以后，圣博翔公司不服，提起上诉，请求改判振华采选厂、张正华与王建友、马应喜、孔玉珍、马恒连带赔偿圣博翔公司欠款2601154.19元，改判各被上诉人连带赔偿圣博翔公司各项经济损失60万元。二审中，圣博翔公司认为黄华弼系代表公司签订《铜精矿购销合同》，不认可王建友擅自加盖振华采选厂公章，及《往来对账单》上的公章系彩印形成的事实。王建友则认为签订《铜精矿购销合同》的是黄华弼，而非圣博翔公司，另外对其收到款项总额为5218643.99元持有异议。
二审法院认为，《铜精矿购销合同》的首部即表明合同甲方为圣博翔公司，落尾有黄华弼本人签名，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，作为圣博翔公司的法定代表人，黄华弼签订《铜精矿购销合同》的行为应视为圣博翔公司的法人行为，圣博翔公司为本案《铜精矿购销合同》的一方当事人。另外，《铜精矿购销合同》上加盖的振华采选厂公章真实，王建友、振华采选厂、张正华主张王建友擅自加盖公章，但未举证对此予以证实，二审法院对该节事实不予认定，结合王建友、马应喜承包振华采选厂下属采选车间的事实，二审认定振华采选厂为《铜精矿购销合同》的另一方当事人。
在《铜精矿购销合同》履行期间，圣博翔公司、王建友对账并形成《往来对账单》，尽管对账单上加盖的振华采选厂公章凭目测即可辨别同振华采选厂持有并使用的公章并非同一枚，但对账单上王建友的签名真实，有关“收到圣博翔公司5218643.99元”的记载内容同圣博翔公司提交的银行业务回单相吻合，该《往来对账单》的真实性应予以确认，二审对《往来对账单》载明的“欠圣博翔公司2601154.19元”有关事实予以确认，各方当事人对尚欠款项中包含200万元借款的事实均不持异议。二审认为，《铜精矿购销合同》虽然约定借款条款，但王建友、马应喜以其个人名义向圣博翔公司出具《借条》，以及款项由圣博翔公司打入王建友个人账户的事实均可证实《铜精矿购销合同》中有关圣博翔公司自愿借款200万元给振华采选厂的条款未实际履行，二审认为本案纠纷中实际发生的200万元借款事实发生在圣博翔公司和王建友、马应喜之间。圣博翔公司有关振华采选厂、张正华应承担连带返还200万元借款上诉主张没有事实和法律依据，二审不予支持。
对于扣除以上200万借款之外的其余601154.19元，应认定为圣博翔公司的预付货款，作为《铜精矿购销合同》的一方当事人，振华采选厂应向圣博翔公司承担返还责任，又因张正华系个人独资企业振华采选厂的投资人，张正华应对振华采选厂所负的以上还款义务依法承担连带责任。
另外，一审判决第一项已经明确王建友、马应喜、孔玉珍、马恒连带赔偿圣博翔公司欠款2601154.19元，鉴于各方当事人均未对此提出上诉，该项判决内容依法不属于二审审查范围，二审对此不予审查。[③]
圣博翔公司主张的60万元损失的计算依据为利息和律师费，因为各方当事人未对此进行约定，二审亦不予支持。
综上所述，本案经二审法院审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一件较为普通的买卖合同纠纷的二审民事案件。圣博翔公司根据《铜精矿购销合同》诉请判令返还尚欠货款2601154.19元，由于当事人在合同履行过程中进行了较为清晰、真实的结算，并形成结算清单，一、二审均对圣博翔公司返还尚欠货款的诉讼请求予以了支持，但细究而言，一、二审的说理却有着明显的不同之处。
评判本案纠纷需厘清以下三个法律关系：1、圣博翔公司、振华采选厂系《铜精矿购销合同》的当事人，双方之间构建起买卖法律关系；2、张正华投资设立个人独资企业——振华采选厂，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，张正华应以其个人财产对振华采选厂的债务承担无限责任，即当振华采选厂财产不足以清偿债务的，张正华应当以其个人的其他财产予以清偿；3、王建友、马应喜同振华采选厂签订承包合同，承包后者的下属采选车间，并与孔玉珍、马恒合伙经营生产，同振华采选厂之间形成承包经营法律关系。
处理类似案件，审判实践中在如下两个节点处易出现分歧，现逐一评析如下。
一、企业承包经营期间，承包人对外经营并以发包方的名义签订合同时，相应的合同主体如何确定？责任如何承担？
本案特殊之处在于买卖合同的签订和履行均发生在振华采选厂的对外承包经营期间。
企业承包经营是现实生活中较为常见的企业经营模式。企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同[④]。目前，我国并没有关于企业承包经营的统一的法律规定，判定企业承包经营期间发生的权利义务的法律依据散见于不同的法律法规之中。
本案中，振华采选厂与王建友、马应喜作为平等民事主体形成合意，签订了《采选车间承包经营合同》，合同内容不违反法律、法规的效力禁止性规定，该合同成立并生效。据此，王建友、马应喜作为承包人，取得了振华采选厂下属采选车间的承包经营权，此时，承包经营合同仅可作为振华采选厂和王建友、马应喜等处理内部承包关系的合同依据。
而承包人对外发生经营并以发包方的名义签订合同时，相应的合同主体如何确定？责任如何承担？司法审判实践中，不同法院偶有不同的理解。如本案一审认为，王建友、马应喜为《铜精矿购销合同》的一方当事人，振华采选厂承担责任是基于其在公章管理上的疏忽，即承担未妥善保管公章的过错责任。二审则认为，振华采选厂才是诉争《铜精矿购销合同》的当事人，振华采选厂承担相应合同责任。
目前，学术理论界和司法实践界较为统一的观点认为，承包人开展业务应以发包人的名义进行，有时还会使用发包方的公章用于签订合同等，这使得承包人的对外经营行为具有很强的权利外观[⑤]，即合同相对方有合理的理由相信同其发生合同关系的相对方即为发包企业。总之，尽管承包人的经营行为具有双重性，但无论基于职务行为，还是基于表见代理，承包人所实施的有关行为的相应法律后果均应由发包方承担，这样才能更好地维护交易安全与交易秩序等社会公共利益。承包人和发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。[⑥]
本案中，王建友、马应喜作为振华采选厂的承包人，同圣博翔公司签订合同，并在合同上加盖了真实的振华采选厂的公章，这些行为具有了很强的权利外观，圣博翔公司完全有合理的理由基于以上事实相信同其签订合同的相对方即为振华采选厂。一审认定王建友、马应喜为《铜精矿购销合同》的一方当事人，含混了对内、对外法律关系，承认了承包经营法律关系具有对外对抗效力，这对不知情的外部法律关系当事人圣博翔公司是不公平的，显然存在欠妥之处，二审法院在“本院说理部分”对此进行了纠正，判令振华采选厂承担相应的合同责任。
2、对本案借款事实相关约定及事实履行的甄别问题
从本案事实看，《往来对账单》及圣博翔公司提交的银行业务回单均可证实，圣博翔公司已经对外出借200万元。而体现这确已实际发生的200万元借款事实的书面依据有两处。一是《铜精矿购销合同》第二条约定：“因乙方采购原矿资金周转困难，甲方自愿借给乙方人民币贰佰万元整”；二是王建友、马应喜个人出具的《借条》，载明：“今借到昆明圣博翔矿业有限公司现金人民币2000000元正”。
对此节借款事实的处理和评判，实践中有两种不同的理解：
意见1：如前分析，圣博翔公司、振华采选厂为《铜精矿购销合同》的双方当事人，合同第二条明确约定，圣博翔公司向振华采选厂出借200万元，王建友作为承包人收取了200万元借款并出具借条的行为亦可认定为职务行为或代理行为，据此可认定200万元借款发生在圣博翔公司和振华采选厂之间。振华采选厂应承担返还200万元借款的责任，在其承担责任后，可依据承包合同，另行追究王建友、马应喜等的相应法律责任。
意见2：虽然《铜精矿购销合同》中约定有借款200万元，但之后实际发生的“款项由王建友直接收取，且收取款项后王建友、马应喜以个人名义出具《借条》”等事实表明，200万元借款法律关系在事实履行阶段发生了变更，即《铜精矿购销合同》中约定的200万元借款条款未实际付诸履行，圣博翔公司实际出借的200万元的对象已变更为王建友、马应喜个人。据此分析，振华采选厂不再对200万元的借款承担返还责任，相应的责任仅应由王建友、马应喜个人承担。
经讨论，二审审判委员会认为应以第二种意见处理本案。因为如按第一种意见进行处理，即表明圣博翔公司出借的200万元应归属振华采选厂所有，现王建友实际收取款项后，未向振华采选厂予以支付，其行为特征已经符合了《中华人民共和国刑法》第二百七十条有关规定，业已构成侵占罪[⑦]。如此情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条之规定，本案的民事诉讼将被迫中止，本案也将由一起普通的民事案件演化成刑事案件，社会效果定然不好，况且，完全可以预见的是，本案将陷入漫长的刑事案件调查取证、移送起诉、以及实体审理过程，并不利于圣博翔公司早日实现债权。
合同实际履行过程中，当事人协商一致，或者单方进行变更合同，甚至解除合同的情形在现实生活中较为常见。即合同订立后，存在可能通过当事人协商一致的方式对原合同进行变更，当然也存在单方以明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的可能。[⑧]一言以蔽之，“合同签订”和“合同履行”属于两个不同的概念，二者之间完全可能存在巨大差别。法院在审查合同纠纷时，既要审查合同如何约定，也要查明当事人怎样事实履行，尤其在当事人通过后续相反的事实行为对先前订立的合同约定进行变更的情况下，法院应按照事实履行情况进行判决。
[①]据王建友陈述，公章系其乘振华采选厂不备，擅自加盖。圣博翔公司对此不予认可。
[②]王建友陈述，振华采选厂的公章系其用彩印方法打印形成，圣博翔公司对此予以否认。该公章凭目测即可辨别，与振华采选厂持有并使用的公章并非同一枚。
[③]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。
[④]最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），第373页，人民法院出版社。
[⑤]权利外观，是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。详见王利明著《民法通则研究》第664页。中国人民大学出版社。
[⑥]详见最高人民法院《关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（法发〔1993〕8号），1993年5月6日。
[⑦]《中华人民共和国刑法》第二百七十条：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
[⑧]《中华人民共和国合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。第九十四条：……在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……。另注：本文仅讨论变更合同、解除合同的现实可能性，至于行为是否构成违约等并不属于本文讨论范围。
